Hacia la objetivación del castigo de la discriminación

En 1981, Bell Hooks escribía: «[l]a libertad […] en tanto que igualdad social positiva que garantiza a todos los humanos la oportunidad de moldear sus destinos del modo productivo más saludable y común solo podrá ser una realidad completa
cuando nuestro mundo deje de ser racista y sexista». Estas mismas consideraciones han movido a los ordenamientos jurídicos occidentales –especialmente tras la II Guerra Mundial–, a promover la lucha contra la discriminación, consolidando la obligación de los estados a proteger a sus ciudadanos frente a la misma en sus constituciones y en tratados internacionales y supranacionales, cuyas previsiones han sido, a su vez, desarrolladas normativa y jurisprudencialmente. En el orden penal, estos valores han terminado desarrollando un «Derecho penal antidiscriminatorio» que no ha dejado de expandirse.

Este fenómeno expansivo ha sido objeto de no pocas críticas doctrinales, que han denunciado la evolución hacia un «Derecho penal identitario» que, a fin de resignificar a la víctima como colectivo y con notas punitivistas, termina por devaluar los principios del Derecho penal y, particularmente, el principio
del hecho y de ultima ratio. Sin embargo, gran parte de las dificultades a las que se enfrenta la dogmática penal para encajar el castigo de la discriminación
en la teoría jurídica del delito y en los principios del Derecho penal no se derivan del reconocimiento de la relevancia penal de algunas de sus manifestaciones, sino de las fórmulas escogidas por el legislador para castigarlas. Este
trabajo aborda algunas dificultades que presenta una de estas fórmulas: la agravante de motivos discriminatorios del artículo 22.4 CP, cuyo alcance también ha sido ampliado con motivo de sus sucesivas reformas; en concreto,
trata la problemática derivada de su configuración subjetiva de esta agravante, a partir de los «motivos» del autor.

Siguiendo a Díaz López, puede entenderse que, al introducir esta circunstancia, el legislador optó por el modelo legislativo del ánimo –que vincula el
castigo a la motivación del autor–, en contraste con el de la «selección discriminatoria», que lo funda en los efectos más lesivos que produce en la víctima y en el colectivo al que pertenece –o con el que se la asocia–.

Esta opción legislativa –que parece contrastar con la escogida para regular otros delitos de contenido antidiscriminatorio en la Parte Especial – ha motivado un rico debate doctrinal dedicado a justificar su encaje en la teoría jurídica del delito y en los principios del hecho y de culpabilidad. A efectos expositivos, nos referiremos a dos vertientes interpretativas: aquellas que acogen una interpretación literal de la agravante, poniendo el acento en su configuración subjetiva y aquellas que, en una interpretación teleológica y sistemática, tienden a objetivarla.