Crisis de la Ley y dogmática creadora

Ese mayor protagonismo de la jurisprudencia y –como disciplina auxiliar– de la dogmática es defendida por un relevante sector doctrinal. Tras el giro político-criminal auspiciado por Roxin, en la actualidad son comúnmente aceptadas dos tesis básicas sobre la dogmática penal: (i) la dogmática tiene como función básica concretar, pero también complementar  o desarrollar  el contenido de las leyes penales para facilitar su aplicación al caso concreto; (ii) en tal labor de concreción juegan un papel determinante no solo criterios lógico-analíticos sino también axiológicos y teleológicos. De estas dos ideas básicas la doctrina deriva acepciones de la dogmática como «teleológica», «abierta», «orientada a las consecuencias» o «funcionalista», pero también «creadora» , «crítica» o incluso «correctora», y se concluye que la «indeclinable labor de todo jurista» es «la creación de Derecho».

Destaca, por ejemplo, Mir Puig que a la dogmática, «como medio de participación en la creación del Derecho», «no compete sólo la reproducción de la ley, sino su elaboración racional». De modo semejante, afirma Silva que «la dogmática actual se configura ampliamente como “dogmática creadora” o “dogmática crítica” tomando partido por determinadas opciones valorativas y contribuyendo, en definitiva, aunque sea subordinadamente, a la creación de Derecho». Y se postula también una dogmática «antipositivista», en la que se asume que su objeto nuclear no es la ley positiva sino las estructuras de imputación y las premisas valorativas que subyacen y trascienden a la misma, y que «los textos legales no proporcionan en sí mismos bases suficientes de solución de los problemas jurídico-penales, sino que es absolutamente ineludible que el jurista tome las correspondientes decisiones»; por ello, «la dogmática, en su actividad de construcción, es, pues, significativamente “libre” respecto de las regulaciones del Derecho positivo».

Coherentemente con ese giro hacia una dogmática «reconocidamente valorativa y esencialmente crítica», también las objeciones que se han dirigido a la dogmática penal han cambiado de signo: si tradicionalmente las críticas habían venido haciendo énfasis en su formalismo, su rigidez y su incapacidad para incorporar aspectos valorativos  –baste recordar la defensa sobre el futuro de la dogmática realizada por Enrique Gimbernat en los años setenta–, en la actualidad las objeciones se proyectan hacia el extremo opuesto del péndulo, destacando los excesos propios de una dogmática excesivamente abierta a la discrecionalidad del intérprete y a la introducción de planteamientos ideológicos.

Así, se afirma que ese desarrollo o recreación de la norma penal como paso previo a su aplicación, genera «una tensión entre dogmática y legislación», que da lugar a una «crisis de la ley», por cuanto el «valor de la ley como instrumento racional de control social […] se ve amenazado por la permanente revisión y reformulación de las leyes que emprende la dogmática». Unido a lo anterior, se objeta además que la finalidad de la dogmática de dotar de mayor concreción a la vaguedad e indeterminación inherente al texto de la ley conlleva necesariamente «un cambio parcial de la norma expresada por la ley». «La nueva norma obtenida con el auxilio de las definiciones dogmáticas puede ser parecida a la norma que anteriormente expresaba la formulación del legislador, pero de todos modos es una norma diferente». Tal función «creadora» de la dogmática suscita dudas de legitimidad tanto desde el respeto al Estado de Derecho –que proscribe el castigo de un ciudadano por la infracción de normas distintas a las promulgadas por el Legislador– como desde el principio democrático, al terminar por ser el juez, antes que el Legislador, el que determine el ámbito de lo punible.

Con menor intensidad crítica, otro sector de la doctrina penal pone el acento en los excesos en que pueden incurrir los afanes cuasi-legislativos de la dogmática actual, y propone como alternativa un mayor sometimiento a los límites que determina el derecho a legalidad sancionadora y, por ende, una mayor deferencia hacia la Ley penal. La crisis del derecho a la legalidad, así como la crisis de confianza en el propio Legislador –sin duda merecida– ha propiciado una «sobrevaloración de la productividad y la capacidad de rendimiento de la dogmática y de su influencia sobre la aplicación práctica del Derecho», cuya vocación expansiva y creadora corre el riesgo de generar no solo un menoscabo del principio democrático sino también la vulneración de garantías somo la seguridad jurídica o el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley penal.

Ante esa situación, se propone una «estrategia interpretativa específica en Derecho penal», basada en una «restricción de la labor del intérprete». Es preciso, afirma Ortiz de Urbina, revindicar el papel central que la Ley desempeña en el Estado de Derecho, para lo que es necesario, entre otras cosas, que la dogmática intervenga «con modestia en la interpretación lege lata y contundencia en la propuesta lege ferenda». Más concretamente, lo que se propone es una concreta ordenación de los cánones: otorgar prioridad a la interpretación gramatical y sistemática, admitir la teleológica –voluntas legis, no legislatoris– solo dentro del ámbito de sentidos posibles delimitado por el tenor literal y prescindir completamente de la interpretación histórica.