El dilema: ¿denunciar o callar?
Por Rafael Alcácer Guirao
Rafael Alcácer Guirao publica en Expansión un artículo sobre el dilema que enfrentan las empresas y sus asesores jurídicos ante la detección de indicios de corrupción, analizando las implicancias legales y estratégicas de denunciar o guardar la investigación interna, en un contexto de incertidumbre normativa y riesgos reputacionales.
El abogado externo está paralizado, tiene que dar respuesta al compliance officer pero duda qué aconsejar: ¿informar a las autoridades o guardar la investigación interna bajo la alfombra? Sabe que esta última opción –quizá preferible– no sería bien entendida por la empresa, impregnada de cultura de cumplimiento.
¿Cómo iba a entenderlo si él mismo les trasladó la existencia de un deber de denunciar? Bien es cierto que no sin matices: la obsolescencia de la sanción –25 a 250 pesetas– correspondiente al deber de denuncia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía dudar de su vigencia real; y, si bien la Ley de Protección del Informante (Ley 2/2023) prevé que los indicios de delito obtenido del canal de denuncias se remitan al Ministerio Fiscal, ello se regula como un mero principio, sin reflejo en el catálogo de sanciones.
Ante la lógica petición de certidumbres, el abogado asesor no podía evitar cierta sensación de vergüenza patria cuando tenía que explicar a clientes extranjeros que la legislación española sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas generaba más inseguridades que certezas, y que un legislador torpe y moroso había dejado libradas las garantías procesales de la persona jurídica al decisionismo de los jueces.
Quizá ya fuera tarde para semejante propuesta. Quizá si no hubieran iniciado la investigación interna, si no hubieran realizado un forensic del que afloraron claros indicios de corrupción, si no hubieran entrevistado a los empleados involucrados…
En aquel momento inicial, tentado estuvo nuestro abogado externo de sugerir que se limitaran a una investigación superficial y cosmética. Pero no creyó que fuera a ser bien recibido por el cliente. Si lo fundamental era mostrar una cultura de cumplimiento y un modelo de compliance eficaz, ¿no era preferible investigar a fondo y adoptar después, en su caso, medidas disciplinarias con quienes hubieran actuado ilícitamente en beneficio de la empresa? Ante esa pregunta que le lanzó la compliance officer, no se atrevió a explicar que la obtención de pruebas autoincriminatorias abocaba a la empresa a un dilema prácticamente irresoluble.
En esa disyuntiva estaba inmerso ahora: ¿denunciar o callar? ¿Colaborar con las autoridades o guardar bajo llave los indicios encontrados, evitando, al menos a corto plazo, el riesgo de imputación de la empresa?
El cliente se inclinaba por la denuncia. Era la respuesta más coherente con el modelo vigente. Ante su posible imputación, la empresa se aseguraba al menos una atenuante, y podría dar lugar a la exención de responsabilidad si, además de mostrar esa diligente actuación colaborativa, acreditaba disponer de un programa de cumplimiento eficaz, como sin duda era el caso. Es más –le planteaba la compliance officer–, si se gestionaba bien con el Ministerio Fiscal, incluso podría esquivarse la propia imputación a la empresa.
Pero nuestro abogado externo era menos optimista. En el sistema español, basado en el principio de legalidad, el Ministerio Fiscal apenas tenía margen de decisión, por lo que la denuncia de la empresa conllevaría, con práctica seguridad, la apertura de un procedimiento contra ella, con todos los costes reputacionales que ello implicaba. E incluso aunque la Fiscalía se inclinara por dejar a la empresa al margen, estando ante un caso de corrupción no era descartable la aparición de acusaciones populares.
Por otra parte, tampoco la indudable calidad del programa de compliance le dejaba muy tranquilo. Ante el peso de los indicios descubiertos, ello solo se podría hacer valer tras una larga instrucción, cuando no en el juicio oral. Además, sabía que en la práctica las absoluciones a las personas jurídicas nunca venían fundadas en la calidad de los programas de cumplimiento sino en otros factores como no haberse acreditado el delito de la persona física o no haberse actuado en beneficio de la persona jurídica, posibilidades poco menos que inverosímiles en este caso.
Pragmáticamente, lo más razonable era no denunciar. Pero la investigación interna realizada le pesaba más que nunca. ¿Cómo guardarse esa patata caliente? Y había que ponderar el riesgo de que la notitia criminis acabara emanando de otras fuentes, como algún trabajador implicado –buscando los beneficios de la colaboración– o el mismo denunciante interno. Ante esa circunstancia, una vez incoado un procedimiento, sería muy posible que el Juzgado instructor requiriera a la empresa la investigación interna realizada. Y ello abría un nuevo dilema: si atendía el requerimiento, la empresa se autoincriminaba pero ya sin las ventajas de una colaboración temprana; si, amparándose en su derecho a no autoincriminarse, la empresa se resistía a aportarlo, ello se entendería como una autoincriminación tácita, y no cabía descartar que el Juzgado acordara una entrada y registro…
El sonido de un mensaje en el teléfono móvil sacó al abogado defensor de sus tribulaciones. El correo electrónico, enviado por la compliance officer, tenía por asunto: “¿Qué hacemos?”.
