De la autopoiesis al pragmatismo: el silencioso periplo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Tribunal Supremo

En el FD 3 de la STS 514/2015, de 2 de septiembre (LA LEY 126066/2015), el Tribunal Supremo recordaba cómo todavía no había tenido ocasión de pronunciarse sobre el fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, haciéndose eco de los tambores de la discusión académica sobre la materia, añadía: «ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal». Con este prudente ecumenismo ante la diversidad de opiniones doctrinales, el Tribunal Supremo, ejerciendo con coherencia su papel institucional de instancia nomofiláctica, anunciaba la prioridad de su labor de intérprete del Derecho positivo sobre las cuestiones de ordenación teórica.

Para la STS 668/2017, de 11 de octubre (LA LEY 142265/2017), sin embargo, esta prudencia había desaparecido por completo. En la resolución se deniega la solicitud de condena de una persona jurídica debido a «la ausencia de todo hilo argumental encaminado a hacer valer una base fáctica, ligada a la ausencia de medidas de control eficaces para evitar la actividad de contaminación sonora» (FD 1, apdo. 1.2.3). Tal conclusión podría haberse basado sencillamente en la obligación constitucional de motivar adecuadamente los presupuestos fácticos de las resoluciones, pero no fue ese el camino tomado. Unos párrafos antes, y con cierta grandilocuencia teórica, tras aludir a «la rica complejidad que anima el debate dogmático acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas», se afirma que el Tribunal Supremo se ha decantado por un sistema de autorresponsabilidad y se vincula este con la noción de autopoiesis: «La Sala es consciente de que la opción jurisprudencial por un sistema de autorresponsabilidad no es ajena a las críticas dogmáticas de quienes entienden que la idea de empresa como una organización autopoiética que se administra y organiza a sí misma conduce a una irreparable invasión del espacio que ha de reservarse a la psique del individuo como presupuesto de cualquier idea de culpabilidad».

Con la anterior mención, la Sala II se convertía, posiblemente, en el primer tribunal supremo del mundo que vinculaba una concreta toma de postura dogmática, ya sea relativa a la responsabilidad de personas físicas o a la de jurídicas, con la teoría de sistemas de corte luhmanniano (1) .

Esta incursión en tan densos y abstractos terrenos conceptuales enlazaba con la realizada por la primera sentencia de fondo sobre la materia, la divisiva STS 154/2016, de 29 de febrero (LA LEY 6573/2016). En ella, la insistencia de la exigua mayoría en articular la responsabilidad penal de las personas jurídicas en torno a una noción, la de «cultura de respeto al Derecho», sin apoyo en el texto legal, ajena a nuestro ordenamiento y cuya problemática falta de confines ha sido advertida en aquel en el que tuvo su peculiar origen (2) , fraccionó al tribunal casi por su mitad. El exceso de abstracción teórica en un órgano cuya función principal es la nomofiláctica, así como la opción clara y resuelta, al menos retóricamente, en favor de propuestas con apoyo relevante pero minoritario en la doctrina, mostraban sus costes y hacían prever un futuro de discusiones de fondo sobre la materia en el seno de la Sala II.

No sucedió. En los diez años desde la STS 154/2016 (LA LEY 6573/2016) el TS ha transitado mudamente el camino que va desde las grandes afirmaciones teóricas (en este caso, nada menos, de corte macrosociológico) al más mundano y también más efectivo pragmatismo jurídico, con resoluciones en las que se aprecia una ostensible rebaja de la intensidad retórico-teórica y un alejamiento de los aspectos más controvertidos del modelo que se decía acoger: por un lado, la autopoiesis no ha vuelto a hacer acto de presencia en las decisiones de la Sala II, en las que se hacen afirmaciones incompatibles con la idea de la persona jurídica como «una organización autopoiética que se administra y organiza a sí misma» (3) ; por otro, la noción de «cultura de respeto al Derecho» fue de inmediato reemplazada por la algo menos vaga y bastante menos exigente de «delito corporativo» (4) , quedando la ambiciosa idea de «cultura» práctica o totalmente despojada de un contenido distinto a la existencia o no de medidas de prevención del delito en la persona jurídica (5) .

El anterior es, entiendo, un desarrollo positivo. Como afirma Dworkin al hablar del por él llamado «ascenso teórico/justificativo» (6) , en la resolución de cuestiones jurídicas el recurso a teorías de mayor generalidad y abstracción debe ser un medio y no un fin, y administrarse con prudencia, debiendo acudirse a tal elevación solo cuando los problemas a resolver así lo exijan. Lo anterior, generalmente cierto, lo es más en el caso de los tribunales situados en el ápice de la organización jurisdiccional, dada su manifiesta capacidad de irradiación de criterios al resto de órganos (que es, a la vez, su razón de ser). Atendido el desarrollo jurisprudencial, parece claro que en la materia que nos ocupa los problemas a resolver no exigían una elevación a niveles teóricos más abstractos: con independencia de algunas licencias retóricas, que se han ido desinflando con el tiempo, ninguna de las cuestiones resueltas por el Tribunal Supremo ha dependido para su resolución de un posicionamiento extrapositivo sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de los entes colectivos. Por el contrario, se han podido resolver con el único recurso al Derecho positivo español, incluyendo los principios constitucionales y la sin duda manifiestamente mejorable regulación del Código Penal (7) .

Esta contribución se organiza como sigue. El apartado 2 examina el debate entre los modelos de autorresponsabilidad y heterorresponsabilidad y la decidida apuesta jurisprudencial por el primero, concluyendo que, a la vista del Derecho positivo español, la elección teórica entre uno y otro modelo carece de relevancia práctica. El apartado 3 analiza la noción de «cultura de cumplimiento»: rastrea su origen en las Sentencing Guidelines estadounidenses de 1991 y su reforma de 2004, critica su indeterminación y estudia su uso «adaptado» en la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado (LA LEY 2/2016) y, sobre todo, en la divisiva STS 154/2016 (LA LEY 6573/2016). De esta se analiza tanto la posición mayoritaria, que elevó la ausencia de «cultura de respeto al Derecho» a núcleo de la exención de responsabilidad para las personas jurídicas y lo configuró como elemento del tipo objetivo, como el voto particular, que rechazó tal construcción por carecer de base legal. El apartado 4 describe la evolución jurisprudencial posterior a la STS 154/2016 (LA LEY 6573/2016), mostrando cómo la noción de «cultura de respeto al Derecho» ha quedado prácticamente arrumbada en la jurisprudencia, sustituida por la de «delito corporativo», entendido como omisión de medidas de prevención, con una notable rebaja de la intensidad teórica en favor de un saludable pragmatismo orientado al Derecho positivo.