Oliva-Ayala Abogados

La instrumentalización de los intranei en delitos especiales impropios: especial referencia al delito de falsedad en documento público

Por Ana Peñaranda Ezpondaburu

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 920/2023 de 14 de diciembre ha vuelto a toparse con la cada vez más frecuente problemática de la instrumentalización de los intranei en delitos especiales por parte de extranei con mayor grado de conocimiento del hecho típico.

En el caso concreto, pero extrapolable a otros muchos, la sentencia sigue la estela de una jurisprudencia minoritaria que se separa de la solución generalmente admitida para la participación de los extranei en delitos especiales.

Al hilo de esta sentencia, este trabajo destaca las vicisitudes de nuestro modelo dogmático a la hora de enfrentar estos supuestos y las divergencias en las distintas soluciones ofrecidas por la Sala Segunda.

Introducción

Los principios generales admitidos por jurisprudencia y doctrina mayoritaria en relación con nuestro sistema de autoría y participación encuentran cada vez mayores dificultades al proyectarse sobre estructuras complejas que, necesariamente, operan a partir de un principio de confianza entre los operadores sociales o los distintos eslabones de la cadena de toma de decisiones en el ámbito empresarial y en el marco de la Administración Pública. En estos casos, a menudo se producen resultados contraintuitivos en los que quien es socialmente percibido como autor principal de un delito o de una trama delictiva no puede responder sino como partícipe, por carecer de la condición especial requerida por el tipo.

Este fenómeno se produce especialmente cuando la responsabilidad última de la toma de decisiones no recae en quienes tienen conocimientos más expertos o mayor información sobre el hecho típico (1) y también en aquellos en que el garante requiere para el desempeño de su función de la colaboración de particulares, pudiendo suscitarse desequilibrios de información utilizados maliciosamente por estos para inducirle a error (2) . La sentencia del Tribunal Supremo 920/2023, de 14 de diciembre (LA LEY 332218/2023), es paradigma de ello y resuelve, precisamente, un supuesto del segundo grupo.

La problemática: autoría mediata del extraneus con instrumento imprudente en un delito especial impropio

Los hechos analizados por la sentencia son los siguientes (3) : un joven (José Luis) se concierta con otro (Roque) para que el segundo se presente en su lugar al examen de Selectividad. Para ello, ambos deciden falsificar un duplicado del DNI de José Luis que permita a Roque identificarse falsamente como el primero para realizar el examen. A tal efecto, José Luis se persona en la Oficina de Tramitación de DNI y Pasaporte de la Comisaría de Tetuán y solicita la expedición de un duplicado de su DNI, entregando a la funcionaria del Ministerio de Interior (Débora) una fotografía de Roque que este le había facilitado. Débora no repara en que la fotografía facilitada no se correspondía con José Luis y emite el duplicado de su DNI con la misma, destruyendo a continuación el talón foto generado para proceder a la emisión del documento, con lo que incumple las disposiciones formuladas por la Subdirección General de Logística de la División de Documentación de la Dirección General de Policía en su Circular de 28 de abril de 2011.

La Audiencia de instancia condenó a José Luis y a Roque como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular exartículo 392 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) e, igualmente, condenó a Débora como autora de un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público por imprudencia grave conforme al artículo 391 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

Dicha sentencia fue recurrida en casación (4) por las representaciones procesales de Débora y José Luis. Aunque el recurso de Débora prosperó, teniendo el Tribunal Supremo por acreditada la vulneración del principio acusatorio, al haber sido condenada la recurrente por un delito imprudente pese a que fue acusada por un delito doloso, nuestro análisis se centrará en la resolución del recurso de la representación de José Luis, por su interés dogmático.

Lo interesante de la sentencia analizada se concentra en el Fundamento de Derecho Cuarto, que resuelve un motivo alegado por la representación de José Luis que denunciaba infracción de ley por haber sido condenado como autor mediato de un delito imprudente, construcción que, según el recurrente, sería contraria a los artículos 27 (LA LEY 3996/1995), 28 (LA LEY 3996/1995) y 29 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). En concreto, el recurrente afirmaba que no cabría condena de José Luis como inductor (doloso) de un delito imprudente, ni tampoco como autor mediato de un delito de falsedad cometida por imprudencia por funcionario público. De acuerdo con esta tesis, el «hombre de atrás» (en el caso estudiado, José Luis) no sería punible.

La sentencia descarta expresamente analizar la posibilidad de articular una inducción (dolosa) en relación con un delito imprudente por no haber sido el planteamiento realizado por el recurrente y tampoco ser el recogido en la sentencia de instancia, y se centra exclusivamente en el argumento central del recurso: la (pretendida) imposibilidad de conjugar una autoría mediata con un instrumento imprudente —dejando sin analizar, no obstante, el problema de la imposibilidad de conjugar una autoría mediata de un extraneus en un delito especial, pese a que, como veremos, la solución que adopta resulta heterodoxa desde esta perspectiva—. Al respecto, la sentencia admite que algún sector doctrinal rechaza la apreciación de una autoría mediata en los casos en que el instrumento del delito está sujeto a responsabilidad bajo el título de imprudencia, en casos como este, por padecer error, pero de carácter vencible (5) , pero rechaza dicha posición con dos argumentos.

El primero se refiere a la necesidad de evitar lo que denomina «una injustificada y absurda «laguna de punición»»: la expuesta por el abogado recurrente. En palabras de la sentencia:

«En efecto, si el ejecutor material hubiera actuado dolosamente, el tercero «inspirador» habría de ser sancionado como partícipe (inductor) del delito efectivamente cometido. Si, en cambio, el ejecutor material hubiera actuado aquejado de un error invencible, ya fuera éste de tipo o de prohibición, respondería quien se sirvió de él como instrumento, como autor mediato del delito efectivamente cometido. Mas, en la tesis que aquí se rechaza, si el error de tipo fuera vencible, podría no resultar posible sancionar al inspirador como partícipe (doloso) en el delito (imprudente), ni tampoco lo sería reputarle autor mediato».

Aunque en este caso no parezca un argumento decisivo, resulta importante detenernos en este argumento de corte «pragmático» —en los términos de la sentencia—, dado que no es infrecuente en nuestra jurisprudencia. Y ello porque una posición respetuosa con el principio de legalidad debería llevar, a priori, a rechazarlo —incluso, contundentemente—, en tanto que lleva implícita una interpretación extensiva o analógica del ordenamiento penal para cubrir las aquí denominadas «lagunas punitivas» o, en otras palabras, para castigar lo que nuestro ordenamiento deja impune o, al menos, extramuros del orden penal. Y es que, aunque estas llamadas lagunas punitivas sean interpretadas por los tribunales como olvidos del legislador y no como decisiones político-criminales deliberadas, la búsqueda de la llamada «justicia material» nunca puede rebasar los límites del principio de legalidad. En este sentido, debiera ser claro que los argumentos de corte pragmático o relativos a la política criminal solamente pueden sustentar propuestas legislativas o análisis doctrinales de lege ferenda, pero no interpretaciones jurisprudenciales extensivas o analógicas de las normas penales. Sobre esto volveremos más adelante pues, aunque este argumento no se presente como decisivo, la línea jurisprudencial que sigue sí parece orientada a cubrir estas llamadas lagunas punitivas.

En segundo lugar, este Fundamento de Derecho señala que dicha pretendida laguna punitiva no existiría en el caso analizado de acuerdo con el concepto de autoría mediata basado en la teoría del dominio del hecho, inveterada en nuestra jurisprudencia y doctrina mayoritaria y que, como apunta la sentencia, sería compatible con la concurrencia de un instrumento imprudente (6) . De acuerdo con la sentencia, lo relevante en la autoría mediata es determinar que el autor mediato gobierna la voluntad del instrumento, lo que sucederá, en todo caso, cuando el instrumento obra movido por un error (sea este vencible o invencible, pues en ambos casos queda excluido el conocimiento del hecho típico). De acuerdo con el razonamiento expresado, coherente con la jurisprudencia hasta la fecha, al utilizar a quien carece de conocimientos sobre el hecho típico, el sujeto se adueña de su voluntad y, por tanto, ha de ser considerado autor mediato. En los términos de la sentencia:

«existe otra razón, esta de naturaleza estructural, que aboga por confirmar la posible comisión de delitos en autoría mediata cuando el sujeto ejecutor actúa aquejado de un error vencible de tipo. En realidad, si se observa con detenimiento la cuestión, la intensidad del error no depende de que el mismo merezca calificarse como vencible o invencible, quien actúa con error de tipo, ya sea vencible o invencible, desconoce un hecho constitutivo de la infracción penal (en nuestro caso, que la fotografía aportada por José Luis no era suya sino de Roque). Quien se sirve de él para cometer la falsedad, lo utiliza como instrumento, gobierna los actos de quien, errado, ejecuta el verbo rector del tipo sin voluntad o propósito propio alguno identificable.

Y ello con independencia de que este último debiera o no haberse sobrepuesto al error que padeció, lo que permitirá calificar el mismo como vencible o invencible. No es la intensidad del error lo que determina su calificación como vencible o invencible, sino, en último término, el deber que pesaba sobre el autor material de sobreponerse al mismo, la comprobación de que debió, o no, salir del error, en cualquier caso padecido con equiparable intensidad».

Por estos motivos, la sentencia mantiene la condena de José Luis en calidad de autor mediato del delito de falsedad.

Hasta aquí, el razonamiento de la sentencia es coherente con la línea jurisprudencial seguida por nuestro Tribunal Supremo hasta la fecha, por cuanto se limita a afirmar la posibilidad de apreciar autoría mediata cuando el ejecutor material del delito que es instrumentalizado por el autor también está sujeto a responsabilidad penal, en este caso a título de imprudencia. De hecho, la Sala Segunda ha venido concibiendo como un supuesto típico de autoría mediata aquél en que el instrumento obra sin dolo (7) .

Sin embargo, el problema dogmático más complicado que suscita la solución acogida por la sentencia no es el explicitado en el razonamiento, sino el que se encuentra implícito: la condena por autoría mediata de un extraneus en un delito especial impropio cometido por imprudencia por el intraneus y, a su vez, la ruptura del nexo de imputación entre uno y otro para condenar al primero (José Luis, en el caso que nos sirve de ejemplo) por el tipo doloso común y atribuir a la segunda (Débora) el tipo imprudente especial.

En efecto, la sentencia condena a José Luis como autor mediato, pero no del tipo imprudente de falsedad en documento oficial de funcionario público atribuido a Débora —precisamente porque José Luis carece de la condición de autoridad o funcionario público— sino de su vertiente común: el delito de falsedad en documento oficial cometida por particular del artículo 392 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). En los términos de la sentencia:

«Así las cosas, comparte este Tribunal la construcción teórica efectuada por la Audiencia Provincial. José Luis utilizó a Débora como instrumento para lograr la falsificación del documento, en la medida en que la misma ignoraba que la fotografía aportada por aquél no era propia y la incorporó a su documento de identidad. Resulta autor mediato del delito de falsedad documental, aunque no, naturalmente, del previsto en el artículo 390 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en tanto carece de la condición de funcionario público o autoridad, sino del tipo general previsto para los particulares en el artículo 392 del mismo texto legal. Todo ello, con independencia de la responsabilidad personal que pudiera derivarse para Débora, de considerarse vencible el error de tipo que padeció».

Este razonamiento, sin embargo, choca frontalmente con la jurisprudencia y la doctrina dominante desde dos perspectivas: (i) la concepción de los delitos especiales de funcionarios como delitos de infracción de deber en los que no cabe apreciar autoría (mediata o inmediata) del extraneus y (ii) la jurisprudencia favorable a la unidad de imputación entre el extraneus y el intraneus en delitos especiales impropios. A continuación, lo exponemos con mayor detenimiento.

Atribución de la autoría en delitos de infracción de deber

Con respecto a la construcción de la autoría (mediata o directa¨) del extraneus en delito especial, la jurisprudencia y la doctrina dominante, de acuerdo con el respeto al principio de legalidad, son claras en el sentido de negar su posibilidad. Un extraneus nunca podrá ser autor (mediato o inmediato) de un delito especial, por carecer de las condiciones personales exigidas al autor, del que solamente podría responder, en su caso, en calidad de partícipe (8) .

Esta estricta limitación a la teoría del dominio del hecho encuentra una explicación dogmática: los delitos especiales que se construyen como el castigo a la infracción de deberes extrapenales son delitos llamados «de infracción de deber» —categoría esta, perfectamente aceptada por la jurisprudencia—, en los que no basta (o no sirve) la doctrina del dominio del hecho para determinar la autoría (9) . En estos casos, el fundamento de la autoría residiría, precisamente, en la cualidad del autor y de su capacidad para infringir dicho deber (10) , siendo, por tanto, superfluo el dominio del hecho, pues carece de aplicación como título de imputación para estos delitos (11) . Así, dicha teoría debería limitarse al resto de delitos; los delitos, valga la redundancia, «de dominio del hecho» (12) .

Pues bien, prescindiendo de los desarrollos y las matizaciones doctrinales al respecto, que sobrepasarían el objeto de este trabajo (13) , esta doctrina es generalmente aceptada por un amplio sector doctrinal y acogida en líneas generales por la jurisprudencia —como ya hemos indicado—, que se ha pronunciado de manera tajante en contra de la admisión de la autoría (mediata o inmediata) de extranei en delitos especiales (14) .

Es más: cuestiones dogmáticas aparte, la imposibilidad de hacer responder al extraneus por un delito especial se deriva indefectiblemente del principio de legalidad; en particular, de la imposibilidad de extender la aplicación de los tipos penales a sujetos para los que no están previstos por la norma. En efecto, aunque nuestro Código Penal recoge una cláusula de extensión de la responsabilidad de este tipo de delitos para aquellos que actúen como administradores de hecho o de derecho o en nombre o representación de los intranei (artículo 31 Código Penal (LA LEY 3996/1995)), no existe una cláusula equivalente para los supuestos de instrumentalización de estos que ampare esta interpretación.

Por tanto, al margen de consideraciones relativas a la posibilidad y, en su caso, la conveniencia político-criminal de articular un modelo de autoría y participación que ampare el castigo de los extranei en delitos especiales en calidad de autores mediatos —y que merecería un estudio pormenorizado aparte—, es claro que dicha opción no es posible en el ordenamiento penal español vigente.

Unidad del título de imputación del partícipe en delitos especiales impropios respecto del hecho principal

La doctrina expuesta en el epígrafe anterior encuentra mayores dificultades en su aplicación a los delitos especiales impropios, en que paralelamente al delito especial que restringe la autoría a un círculo específico de sujetos especialmente obligados, se tipifica un delito común, que castiga la misma conducta cuando es cometida por cualquier otro sujeto. Estos supuestos (como el de falsedad en documento público del que se ocupa la sentencia analizada) pueden entenderse como delitos de infracción de deber (los especiales, en este caso, de funcionario público) a los que subyace, también, un delito común de dominio del hecho (15) . Por ello, algunos autores —los partidarios de las llamadas teorías o posiciones «individualizadoras» (16) —, se mostraron favorables a romper el nexo de imputación entre los intranei y los extranei, de forma que los primeros responderían por el delito especial de infracción de deber y los segundos por el delito común, subyacente, de dominio. Se trataría de crear una suerte de ficción jurídica de acuerdo con la cual el mismo hecho sería castigado por dos delitos diferentes: uno correspondiente a los intranei, que tendría el plus de antijuridicidad derivado de su posición de deber; y otro correspondiente a los extranei. Atendiendo a esta posición, tanto unos como otros podrían responder en calidad de autores, pero del delito correspondiente a su posición (común o especial) (17) .

Estas posiciones encontraron la oposición frontal de otro grupo de autores, los partidarios de las llamadas «teorías unitarias», que defienden la unidad del nexo de imputación tanto para los delitos especiales propios como para los impropios, debiendo responder el extraneus necesariamente como partícipe del hecho principal, que habrá de atribuirse siempre al intraneus (18) .

La complejidad de este problema dio lugar a un espinoso debate doctrinal que ni siquiera obtuvo una respuesta unívoca en la jurisprudencia de comienzos de siglo, existiendo pronunciamientos de la Sala Segunda en uno y otro sentido (19) . No obstante, dicho debate quedó prácticamente superado en la jurisprudencia y doctrina mayoritaria con la reforma del Código penal operada por la LO 5/2003 (LA LEY 940/2003), de 25 de noviembre, que introdujo el apartado tercero del artículo 65 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que prevé la posible rebaja penológica del extraneus que participa en delitos especiales (20) —aunque no sin excepciones, como se verá a continuación—. En efecto, desde la entrada en vigor de dicha reforma, el Tribunal Supremo ha mantenido una posición favorable al mantenimiento de la unidad del título de imputación entre intraneus y extraneus en los delitos especiales impropios aplicando en el extraneus la rebaja penológica establecida de forma facultativa en el artículo 65.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) —no sin excepciones, como se verá a continuación—. En la actualidad, la jurisprudencia es clara en este sentido (21) , también en relación con el delito de falsedad en documento oficial cometida por funcionario (22) que estudia la sentencia analizada (aunque en su modalidad imprudente), admitiéndose la inducción del particular (extraneus) en este delito (23) .

Una vuelta de tuerca más: instrumentalización del intraneus imprudente y «remedios» jurisprudenciales a los límites del principio de accesoriedad

Atendido lo anterior, parece evidente que la respuesta de la sentencia analizada al motivo planteado en el recurso de casación resulta heterodoxa pues, en contra de la doctrina dominante y la jurisprudencia relativa a la institución de la autoría mediata, condena a José Luis, extraneus, como autor mediato del delito especial ejecutado por Débora y, al hacerlo, recurre a la teoría individualizadora para romper el nexo de imputación y castigarle por el delito común, solución que, como se ha visto, hace tiempo fue denostada por el Tribunal Supremo. Así, siguiendo la doctrina detallada supra, José Luis, extraneus, no debió responder más que como partícipe del delito especial que fue cometido.

Sin embargo, esta solución no estaría exenta de dificultades, pues conllevaría castigar a José Luis como partícipe doloso en un delito imprudente, categoría que, especialmente en supuestos asimilables al presente, ha sido objeto de arduos debates en la doctrina (24) , precisamente por tratarse de una construcción compleja. Así, el que «induce» a error a otro no estaría haciendo nacer en él la voluntad de cometer ningún delito, como viene exigiendo la jurisprudencia para apreciar la inducción (25) , sino provocando, precisamente, la ausencia de dolo en su actuar. No obstante, la inducción en el delito imprudente ha sido expresamente aceptada por nuestro Tribunal Supremo en algunos pronunciamientos (26) . Por otro lado, puede resultar contraintuitivo subsumir en una simple participación (incluso de cooperación necesaria) el hecho de que un extraneus manipule o engañe al intraneus para que, movido por error, realice la conducta delictiva pretendida por el primero.

Estas dificultades se acrecientan aún más, si cabe, en supuestos en que el titular del deber infringido resulta absuelto y su conducta se reputa atípica, de forma que, por virtud del principio de accesoriedad, ninguna participación en dicho delito resultaría punible. Tal sería el caso de la sentencia comentada, que absuelve a la funcionaria del Ministerio de Interior («Débora») por apreciar vulneración del principio acusatorio y, en consecuencia, tiene por no probados los hechos relativos a su conducta imprudente (27) .

Quizá por este motivo, el Tribunal Supremo se ha apartado de la doctrina general expuesta en los anteriores epígrafes en otros supuestos de falsedad documental en que un extraneus instrumentaliza a un intraneus, en sentido asimilable al resuelto en este supuesto.

Tal fue el caso de la STS 876/2014, de 17 de diciembre (LA LEY 181633/2014), que condenó a un particular como autor mediato del delito de falsedad en documento público del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2.º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) por lograr la emisión de tarjetas de residencia para ciudadanos extranjeros mediante la presentación de unos certificados y autorizaciones particulares falsos. De acuerdo con dicha sentencia (28) :

«todo ello permite construir la autoría mediata del acusado en un delito falsedad en documento oficial, acorde con el artículo 28.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y la jurisprudencia de esta Sala, ya que, aunque no reunía la condición de sujeto activo exigido por el artículo 390.1 CP (LA LEY 3996/1995) se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución del delito. (…) concurren los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales previstos en los artículos. 392 y 390.1.1 º y 2º del C. Penal (LA LEY 3996/1995), pues este acusado, con claro ánimo falsario, fue autor mediato de la creación de documentos oficiales inauténticos, con entidad suficiente para afectar a las relaciones jurídicas, y en especial, como acertadamente se señalaba por el Ministerio Fiscal, a bienes jurídicos tan relevantes como la seguridad jurídica, el control de extranjeros o la política de inmigración».

Esta sentencia condena también por el tipo común del delito de falsedad documental del artículo 392 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), aunque sin ofrecer explicación acerca de la separación del criterio de unidad del título de imputación. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo más recientemente (29) . Todas estas sentencias han seguido el razonamiento expuesto por la STS 825/2009, de 16 de julio (LA LEY 160555/2009) (30) , si bien han matizado su fallo —que, según lo expuesto, resultaría contrario al principio de legalidad (31) —, que confirmó la condena del extraneus como autor mediato de un delito de falsedad en documento público cometido por funcionario público del artículo 390 CP (LA LEY 3996/1995) sin recurrir a la ruptura del nexo de imputación entre extraneus e intraneus como ha venido haciendo el Tribunal Supremo en los pronunciamientos más recientes, y mantuvo la condena del particular por el delito especial. Según mantiene la meritada sentencia:

«el delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil puede ser cometido con autoría mediata que se da cuando el sujeto reúna o no la condición o cualidad exigida por el art. 390.1 CP (LA LEY 3996/1995), se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución material del delito».

En definitiva, la sentencia comentada recoge un criterio jurisprudencial que ya venía aplicándose a supuestos semejantes pero que, en todo caso, parece apartarse frontalmente de la doctrina mantenida por el mismo Tribunal en relación con la unidad del nexo de imputación entre las conductas de los extranei y los intranei en delitos especiales impropios. Y, aunque puedan encontrarse fundamentos que sostengan una posición diferenciada en este delito (32) , la inclinación por esta opción parece responder más a una opción voluntarista tendente a evitar las llamadas lagunas de punibilidad en supuestos que, como el presente, habrían quedado impunes en caso de seguir la línea jurisprudencial mantenida con carácter general acerca de la imposibilidad de condenar por autoría mediata al extraneus en los delitos especiales (propios e impropios) (33) . Y así, acaso también para cubrir esas supuestas lagunas, esta posición no se ha limitado a delitos de falsedad en documento público, sino que parece extenderse también a otros delitos especiales impropios, por entender los mismos como delitos de dominio a los que se superpone la infracción de un deber (34) .

En efecto, cabe apreciar en la jurisprudencia reciente una tendencia a la búsqueda de la «justicia material» en el sentido de aseguramiento del castigo a los partícipes extraneus en delitos especiales (propios o impropios) en aquellos casos en que la inexistencia de una conducta típica y antijurídica por parte de los intranei dejaría impunes dichas conductas, por aplicación del principio de accesoriedad limitada (35) . Sin embargo, como decimos, la jurisprudencia ha querido ofrecer para ello los remedios expuestos, empleando coyunturalmente criterios dogmáticos separados de la doctrina general (36) o extendiendo ilimitadamente los elementos típicos aplicables (37) .

Y, como se ha puesto de manifiesto en las anteriores líneas, estos remedios ni siquiera son coherentes entre sí, resolviéndose la misma cuestión con soluciones dispares y contradictorias que, a su vez, se oponen a la doctrina general mantenida por el Tribunal Supremo. Por ello, el debate debe seguir abierto, pues la solución finalmente adoptada debe ser no solo la buscada «materialmente», sino también dogmáticamente correcta y exenta de contradicciones sistemáticas.

Conclusión

El análisis desarrollado a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo 920/2023, de 14 de diciembre (LA LEY 332218/2023) ha permitido poner de manifiesto las dificultades dogmáticas que presentan los supuestos de participación del extraneus en los delitos especiales en que la conducta del intraneus resulta atípica. Estas dificultades han llevado al Tribunal Supremo a adoptar soluciones dispares que, entre otras razones, por su pluralidad, no han conseguido remover las incoherencias sistemáticas planteadas.

En este sentido, y, con independencia de la corrección o incorrección dogmática de cada una de estas soluciones, resulta evidente que las radicales divergencias ellas y, a su vez, el apartamiento de la doctrina general para su adopción genera una inestabilidad interpretativa poco compatible con la seguridad jurídica.

Publicado en Diario La Ley

(1) Caso de los delitos societarios en estructuras empresariales complejas, como la falsedad en cuentas anuales —a menudo elaboradas conjuntamente y visadas por expertos distintos de los administradores que las formulan— o, también, de los delitos de prevaricación en expedientes administrativos informados por expertos (sobre la problemática jurisprudencial relativa a la solución de este problema en el marco de este último delito, ALCÁCER GUIRAO, R., «La responsabilidad penal de los asesores (algunas disonancias en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito fiscal y, en particular, el delito de prevaricación)», La Ley Penal, n.o 155, marzo-abril, 2022). Un problema similar presenta el caso de los asesores en delitos fiscales, que sólo podrán responder penalmente cuando actúen en representación del obligado tributario, a través de la cláusula del artículo 31 CP (LA LEY 3996/1995), pero no así cuando se limiten a prestar asesoramiento (un análisis detallado y reciente sobre las soluciones doctrinales ofrecidas en el marco de este delito puede encontrarse en TORRES CADAVID, N., «La responsabilidad penal del asesor fiscal en el delito de defraudación tributaria del art. 305 CP (LA LEY 3996/1995) español. La aplicación de la cláusula del actuar en lugar de otro.», Revista Nuevo Foro Penal, Vol. 14, N.o 90, enero-junio 2018, Universidad EAFIT, Medellín, págs. 54-102).

(2) Así, los funcionarios y los fedatarios públicos que expiden documentos oficiales que constatan relaciones o posiciones jurídicas determinadas se sirven con frecuencia de la documentación y las manifestaciones presentadas por particulares, por lo que, sin perjuicio de su deber de constatar la veracidad de lo proporcionado, pueden ser inducidos a error. Lo mismo sucede en el caso de los jueces que analizan controversias jurídicas a partir de las alegaciones formuladas por las partes y soportadas en documentos que pueden contener falsedades, si bien estos casos están expresamente cubiertos por el delito de estafa procesal del artículo 250.1.7ª en relación con el artículo 248 CP. (LA LEY 3996/1995)

(3) Para mayor claridad, emplearemos los nombres adjudicados por el CENDOJ a los condenados.

(4) Aunque la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid objeto del recurso fue dictada el 2 de junio de 2021, el procedimiento fue incoado en el año 2014, con carácter previo a la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15163/2015), de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) por la que se introdujo el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y, consecuentemente, restringió el acceso al recurso de casación de las sentencias dictadas por dichos órganos a aquellas que lo hubieran sido en apelación. Por tanto, de acuerdo con el art. 847 LECrim. (LA LEY 1/1882) vigente en el año 2014, eran también recurribles en casación «las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia».

(5) Como apuntaba BOLEA BARDÓN, C., Autoría mediata en Derecho penal, 2000, Tirant Lo Blanch, Valencia, pág. 165, esta posición se derivaba de una doctrina alemana (más antigua) que centraba el foco de estudio en el «hombre de delante» (el instrumento), de suerte que «las posibilidades de admitir la realización de un hecho a través de otro quedaban reducidas a los casos en que el defecto del instrumento era suficientemente relevante».

(6) La formulación de esta teoría que, en líneas generales, asume el Tribunal Supremo y admite (con matices) la doctrina dominante en España fue la impulsada por Roxin, para quien, en los delitos de dominio, la autoría —concebida como una relación de pertenencia del hecho típico al sujeto responsable—, puede articularse a través del dominio de la acción (del hecho típico), en el caso de la autoría inmediata; del dominio de la voluntad de un sujeto intermediario que actúa sin voluntad, en la autoría mediata o del dominio «funcional» del hecho en la coautoría, en que la distribución de roles entre los intervinientes no impide a todos ellos dirigir, coordinadamente, el resultado final (más ampliamente sobre el origen y desarrollo de esta teoría, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal,1991, PPU, Barcelona, págs. 583-598, quien no la suscribe en el ordenamiento penal español). Esta teoría produce un cambio de enfoque que se fija más en el «hombre de detrás» y en sus relaciones con el instrumento y amplía el concepto de la autoría mediata, llevando a muchos autores a admitir la figura de la autoría mediata en todas las situaciones en que el ejecutor material es instrumentalizado por otro y obra desconociendo el sentido de su acción —por inimputabilidad o error— o con una causa de justificación o de inexigibilidad (vid. BOLEA BARDON, C., 2000, op. cit., págs. 166-172).

Esta noción, en términos generales, es la acogida por el Tribunal Supremo. Por su claridad, sea citada por todas la STS 415/2016 de 17 mayo (LA LEY 51962/2016), que explica la posición del Tribunal Supremo en relación con la definición de la autoría mediata a partir de la noción del dominio del hecho en los siguientes términos: «la autoría del hecho supone e implica la titularidad de la acción, o dominio del hecho, o sea la determinación del sujeto que promueve, realiza, ejecute y lleva a efecto la ideación criminal. (…). Como se ha dicho el autor mediato tiene también el dominio del hecho, aunque a través del dominio de la voluntad de otro, llamado instrumento, que es el que realiza el tipo en forma inmediata. Esta autoría se dará en los siguientes supuestos: a) cuando «el instrumento», esto es el que obra directamente, lo hace sin dolo; b) cuando el «instrumento» obre con error de tipo o con error de prohibición, en cuyo caso aquél, al no conocer la prohibición no domina su voluntad, sino tan solo su acción, lo que es aprovechado por el autor mediato; c) cuando obre coaccionado, debiendo apreciarse aquí la intensidad de la coacción para estimar si hay autoría mediata o inducción».

(7) Vid. STS 415/2016 de 17 mayo (LA LEY 51962/2016) citada en la nota al pie 7.

Cabe apuntar que la Sala Segunda ha considerado (a nivel teórico) incluso la posibilidad de la autoría mediata en casos en los que el instrumento es responsable también a título doloso. Particularmente relevante a estos efectos es la figura de la autoría mediata por aparatos jerarquizados de poder o por dominio de la organización —también formulada por Roxin a partir del estudio de casos de los crímenes cometidos en el régimen nacional-socialista alemán—, referida a los supuestos de organizaciones altamente jerarquizadas de las que se sirven los dirigentes, que conocen, conciben y estructuran el plan global, para cometer distintos crímenes a través de los eslabones más bajos de la estructura (un análisis crítico de esta construcción dogmática puede hallarse en BOLEA BARDÓN, C., 2000, op. cit., págs. 337-375). En efecto, el Tribunal Supremo ha admitido su posibilidad teórica en casos de atentados terroristas como el del 11-M (STS de 17 de julio de 2008), tal y como analiza GIL GIL, A., «La autoría mediata por aparatos jerarquizados de poder en la jurisprudencia española», ADPCP, Vol. LXI, 2008; llegando a aplicarla más recientemente en supuestos de crimen organizado (por todas: STS 1022/2012 de 19 de diciembre de 2012 (LA LEY 210043/2012)).

Recientemente, algunas voces han trasladado este análisis de la autoría al Derecho penal económico, con motivo de la existencia de estructuras organizadas de empresa (en el sentido inverso al aquí estudiado, proponiendo a partir de dicho análisis una atenuación de la responsabilidad de los autores inmediatos: SILVA SÁNCHEZ, J., «La actuación en una empresa como atenuante del delito», InDret N.o 4 – 2023).

Por su parte, la jurisprudencia también ha trasladado esta concepción al Derecho penal económico (al menos de manera teórica). Así, por ejemplo, la STS (Caso Malaya) hacía, obiter dictum, la siguiente reflexión: «Los hechos enjuiciados ponen de relieve la insuficiencia del concepto de autor cuando se trata de situaciones como la presente y otras similares, donde a través de organizaciones o planes perfectamente establecidos existe una persona «de atrás» que tiene el dominio de la organización pero que sin embargo no puede considerarse autor de los delitos especiales por carecer de la condición o cualidad descrita en el tipo penal. Es lo que se denomina autoría mediata por dominio de la organización, donde no se trata ya de prescindir de los autores directos, que seguirían siéndolo en todo caso, sino de calificar como verdadero autor al que se sirve y dispone de la organización para la realización de los hechos delictivos, instrumento que desde luego se revela como eficaz cuando se trata de organizaciones criminales y en general de actividades corruptas sistemáticas».

(8) SSTS 358/2016, de 26 de abril (LA LEY 35737/2016); 688/2019, de 4 de marzo de 2020 (LA LEY 14296/2020), y 481/2019, de 14 de octubre (LA LEY 147383/2019). En palabras de la última: «En cuanto a la participación del «extraneus», la Jurisprudencia de manera unánime ha manifestado que no puede ser autor material de delitos especiales como la prevaricación y la malversación por no concurrir en el mismo la condición de autoridad o funcionario público, pero sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación de inducción y de cooperación necesaria, que se equiparan a la autoría a los efectos penales (artículo 28 del Código Penal (LA LEY 3996/1995))».

(9) Así lo señalaba ya el propio Roxin, máximo impulsor de la doctrina del dominio del hecho (véase DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., 1991, pág. 551) cuya formulación general sigue siendo hoy aceptada por un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia. Tal y como pone de manifiesto FIGUEROA OTEGA, Y., Delitos de infracción de deber, 2008, Dykinson, Madrid (pág. 27): «de acuerdo con Roxin, todo delito especial sería delito de infracción de deber, siempre y cuando la cualidad exigida en el tipo se fundamente en un deber extrapenal».

(10) FIGUEROA OTEGA, Y., 2008, op. cit., pág. 27.

(11) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J., en su obra Delito de infracción de deber y participación delictiva, 2002, Marcial Pons, pág. 30.

(12) Estos delitos, definidos a partir de la censura concreta de determinados comportamientos u omisiones típicas, sí admiten la atribución de autoría, a partir de la doctrina del dominio del hecho, a quienes dirigieran su conducta —o la de otro del que tuvieran control o con el que se hubieran puesto de acuerdo en una distribución de roles— a la producción del resultado típico. Tal como explica SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, (2002, op. cit., págs. 27-28), tales delitos deben entenderse en sentido normativista, en el sentido de la atribución de un hecho a un sujeto a partir de las reglas de la imputación objetiva. Este es el sentido recogido también por nuestro Tribunal Supremo, cuando se refiere a la autoría como una relación de pertenencia del hecho al autor, o, a la inversa, «la titularidad de la acción o dominio del hecho» (por todas, SSTS 234/2017 de 4 de abril (LA LEY 26932/2017); 415/2016 de 17 mayo (LA LEY 51962/2016)).

(13) Debe precisarse que lo expuesto no se ve alterado por el desarrollo y los matices que Jakobs y sus discípulos ofrecieron a esta doctrina de los delitos de infracción de deber (particularmente ampliando su noción considerablemente más allá de los delitos especiales a todos los delitos en que concurre un deber institucional —aunque no esté formulado en una norma institucional, sino que se deduzca de una obligación especial vinculada con el bien jurídico protegido—, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, 2002, op. cit.). En ambos casos la solución al problema es la de negar la posibilidad de que los extranei sean autores de los delitos especiales, que ambos consideran de infracción de deber.

(14) Así lo establecen, por todas, las SSTS 560/2023, de 6 de julio de 2023 (LA LEY 158067/2023) y 407/2018, de 18 de septiembre (LA LEY 121684/2018) en relación con delitos fiscales («el delito fiscal, como delito especial propio y delito de infracción de deber solo puede ser cometido a título de autor por el obligado a las prestaciones tributarias. No admite la autoría mediata ni la coautoría de quien no sea sujeto pasivo del tributo»); la STS 411/2022, de 27 de abril (LA LEY 71017/2022), en relación con delitos societarios («los delitos societarios, como la falsedad contable y la administración desleal, son delitos de infracción de deber, que se atribuyen a aquellas personas que por su posición de organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan, con la precisión de que, en nuestra doctrina casacional, para determinar la autoría en este tipo de delitos no basta con la infracción del deber sino que también se requiere el dominio del hecho»); o las SSTS 145/2019, de 14 de marzo de 2019 (LA LEY 24611/2019), y 841/2013, de 18 de noviembre (LA LEY 195559/2013), con delitos de funcionarios: prevaricación y malversación de fondos públicos («los delitos especiales de malversación y prevaricación son delitos de infracción del deber y cuando se condena al recurrente como extraneus en concepto de cooperador necesario, la responsabilidad de éste solo puede venir a título de partícipe del art. 28 del C. Penal (LA LEY 3996/1995). Base legal sustentadora de la condena que precisamente resulta incompatible con la apreciación de un dominio del hecho, propio del autor en sentido propio.»).

(15) En la formulación de SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, 2002, op. cit., pág. 234.

(16) Estas posiciones no son unívocas, por lo que nos referiremos exclusivamente a las líneas generales de las mismas, sin atender a los matices que realizaron unos y otros autores partidarios de las mismas. Como defensores de estas teorías cabe citar, entre otros, a PEÑARANDA RAMOS, E. (La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, Tecnos, Madrid, págs. 335-336), aunque este último restringiendo la propuesta de ruptura del nexo de imputación a los casos en que el hecho principal del autor fuera más grave y no se tratase de un subtipo privilegiado. Un breve pero ilustrativo resumen de estas posiciones puede encontrarse en BOLDOVA PASAMAR, 1995, op. cit., págs. 243 y ss. y SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, 2002, op. cit., págs. 234-235.

(17) En muchos casos, estas posiciones defienden para alcanzar dicha solución la aplicación de lo preceptuado por el artículo 65.1 CP (LA LEY 3996/1995) acerca de la incomunicabilidad de las circunstancias personales que agraven o atenúen la responsabilidad del autor (SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, 2002, op. cit., págs. 235-236; BOLDOVA PASAMAR, 1995, págs. 245-251).

(18) Las soluciones llamadas «unitarias» acudían a la necesidad de garantizar el principio de accesoriedad de la participación y del plus de antijuridicidad que tienen los delitos especiales —propios e impropios—, sin perjuicio de la minoración de la pena que pueda merecer el partícipe (SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, 2002, op. cit., págs. 236-238; BOLDOVA PASAMAR, 1995, op. cit., págs. 269-273). SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, (2002, op. cit., pág. 260) lleva al extremo esta tesis al considerar que debe superarse la «ficción» de la distinción en delitos de infracción de deber propios e impropios, por cuanto en ambos delitos rige el plus de antijuridicidad de los delitos de infracción de deber derivado de la lesión al mismo.

(19) Critica este hecho SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, 2002, op. cit., pág. 233.

(20) Algún sector doctrinal, no obstante, mantiene una tesis individualizadora por considerar que la construcción unitaria importada de la dogmática alemana no tiene aplicación en el ordenamiento español, y así, que el artículo 65.3 CP (LA LEY 3996/1995) pretende dotar al intérprete de un margen de discrecionalidad general para su aplicación al caso concreto (en este sentido: PEÑARANDA RAMOS, E., «Sobre el alcance del art. 65.3 CP. (LA LEY 3996/1995) Al mismo tiempo: una contribución crítica a la teoría de los delitos de infracción de deber», Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, 2008, Edisofer, Madrid, págs. 1441-1451).

(21) Así, por ejemplo, la STS 145/2019, de 14 de marzo de 2019 (LA LEY 24611/2019), mantiene que «la actual redacción del art. 65.3 CP (LA LEY 3996/1995), que determina en los supuestos en que un particular interviene en un delito especial, como es el del art. 432 CP (LA LEY 3996/1995), la evitación de la ruptura del título de imputación, donde responde como partícipe del delito especial, con independencia de si procede en su caso, aplicar ulteriormente la atenuación punitiva allí prevista». En el mismo sentido, la STS 249/2023 de 11 de abril de 2023 (LA LEY 58384/2023) señala que «es importante subrayar que a partir de la modificación del art. 65 del C. Penal (LA LEY 3996/1995), esta Sala ha venido entendiendo que en los supuestos en que un particular interviene en un delito especial impropio, como es el del art. 167 del C. Penal (LA LEY 3996/1995), no ha de acudirse a la ruptura del título de imputación —respondiendo el particular del delito común y el funcionario del delito especial impropio—, sino que aquel debe responder como partícipe del delito especial, aplicándose después facultativamente la atenuación punitiva del art. 65.3 del C. Penal (LA LEY 3996/1995). Todo ello de acuerdo con el principio de accesoriedad de la participación». En el mismo sentido, cabe citar las SSTS 641/2012, de 17 de julio (LA LEY 109309/2012) (detención por funcionario policial); 636/2012, de 13 de julio (falsedad de funcionario público con participación de particular); y 575/2007, de 9 de junio (malversación).

(22) Por su claridad, merece la pena referirnos a la STS 636/2012, de 13 de julio (LA LEY 131788/2012), de acuerdo con la cual: «El delito de falsedad, por definición, es un delito especial impropio, en la medida en que sólo puede cometerse por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones (art. 390 CP (LA LEY 3996/1995)) y que la falsedad cometida por particulares conoce una tipificación especial (cfr. art. 392 CP (LA LEY 3996/1995)). La aplicabilidad de la atenuación facultativa prevista en el art. 65.3 del CP (LA LEY 3996/1995) —pese a la existencia de fundadas opiniones doctrinales en sentido contrario— ha sido admitida por la jurisprudencia de esta misma Sala. Así la STS 279/1995, de 1 de marzo, califica el delito de falsedad cometido por funcionario público como delito especial impropio y la STS 5 de junio de 1992 (rec. 5594/1992), admitió la condena del particular como inductor de un delito de falsificación en documento oficial cometido por funcionario. En la misma dirección, las SSTS 499/2004, de 23 de abril (LA LEY 1384/2004) y 350/2005, de 17 de marzo (LA LEY 63240/2005) EDJ 2005/27484, resuelven que «quien induce a un funcionario o coopera de forma necesaria con él para cometer una falsedad en documento público, incurre en el delito previsto en el art. 390 del CP (LA LEY 3996/1995), sin perjuicio de la rebaja facultativa de la pena»».

(23) STS de 5 de junio de 1992.

(24) Para muchos autores, esta estructura no sería posible, por cuanto el partícipe doloso de un delito imprudente debería considerarse en todo caso como autor mediato del mismo. Otros autores admitieron su posibilidad, en defecto de la autoría mediata, en los supuestos en los que no pudiera atribuirse el dominio del hecho al partícipe doloso por algún motivo o, en todo caso, en delitos especiales en que el extraneus carezca de las condiciones personales exigidas por el tipo (véase ROSO CAÑADILLAS, R., Autoría y participación, 2002, Comares, Granada, págs. 605-606).

(25) En este sentido cabe citar las SSTS 942/2022, de 12 de diciembre (LA LEY 304134/2022); 358/2016 de 26 de abril (LA LEY 35737/2016); 421/2003, de 10 de abril (LA LEY 12583/2003); 503/2008, de 17 de julio (LA LEY 79476/2008), y 1357/2009, de 30 de diciembre (LA LEY 273455/2009), para las que «La inducción consiste en ejercer un influjo psíquico sobre otra persona, haciendo nacer en ella la voluntad de cometer un hecho delictivo concreto, sobre una víctima también específica».

(26) Por todas, la STS 1502/2004, de 27 de diciembre (LA LEY 677/2005), admitió la inducción a un delito imprudente en los siguientes términos: «Debemos señalar que es posible la inducción a un hecho imprudente en la medida que se admita la participación en hechos de esta naturaleza, pues el inductor no deja de ser un partícipe respecto del hecho del autor. Ahora bien, en estos casos la inducción se refiere a la realización de una conducta imprudente, no a la decisión de delinquir del autor principal, debiendo concurrir en el inductor la voluntad de inducir la realización de dicha conducta».

(27) Como se ha anticipado, el F.D. 1.º de la sentencia que resuelve el principal motivo del recurso presentado por la representación de Débora (la vulneración del principio acusatorio), concluye que, al no haber sido acusada en conclusiones provisionales por la modalidad imprudente del delito de falsedad en documento público, habiendo consistido la acusación en la existencia de un plan conjunto entre todos los acusados, se vulneró el derecho de defensa de Débora, que no pudo oponer su actuar diligente. Y ello con independencia de que la propia defensa hubiera alegado un error de tipo, por cuanto su calificación como vencible o invencible tampoco había sido objeto de prueba, precisamente por la ausencia de acusación.

En este sentido, no podría mantenerse una condena del partícipe con la absolución de Débora, pues dicha absolución se funda en el principio de presunción de inocencia y tiene por no probados los hechos que fundaron su condena por la conducta imprudente. Sin la concurrencia de dichos hechos, tal conducta debe reputarse inocua y, por virtud del principio de accesoriedad, decaer con ella el castigo del partícipe.

(28) Esta sentencia se pronuncia solamente de manera lateral al respecto, por cuanto el motivo que resuelve se centraba en la subsunción del supuesto de hecho en una simulación absoluta del documento del artículo 390.1.2.º CP (LA LEY 3996/1995) y no en una falsedad ideológica del artículo 390.1.4.º CP (LA LEY 3996/1995), atípica para particulares, así como en la relación concursal entre dicho delito y el delito de falsificación de certificados del artículo 395 CP. (LA LEY 3996/1995).

(29) SSTS 811/2021 (LA LEY 226239/2021) de 25 de octubre 2021, 580/2016, de 30 de junio (LA LEY 79236/2016).

(30) El supuesto de hecho analizado por esta Sentencia es particularmente extraño: trata el caso de varias personas que se pusieron de acuerdo para vender el bien inmueble de un incapaz a cargo de una de ellas y repartirse los beneficios; para lo cual obtuvieron los documentos necesarios y trasladaron al incapaz a la Notaría para que los suscribiera en su perjuicio, logrando que el Notario, sin comprobar que el incapaz carecía de facultades para otorgar consentimiento, expidiera sucesivas escrituras públicas afirmando que el incapaz habría prestado consentimiento y atribuyéndole unas declaraciones y manifestaciones que es imposible que hubiera emitido dada su discapacidad intelectual.

(31) Vid. epígrafe 3.

(32) El diferente tratamiento de estos problemas jurídicos en el ámbito del delito de falsedad documental podría encontrar su fundamento en que, al prever este delito una modalidad imprudente, el mantenimiento del nexo de imputación en casos como el analizado por la sentencia generaría una disonancia punitiva en el castigo del extraneus doloso y el intraneus imprudente. En efecto, la falsedad en documento público cometida por particular del art. 392 CP (LA LEY 3996/1995), al ser dolosa, prevé un castigo mayor que la modalidad imprudente del delito falsedad documental cometida por funcionario público del art. 391 CP (LA LEY 3996/1995), particularmente al no prever la última la pena de prisión. En este sentido, podría parecer desproporcionado que el extraneus partícipe doloso del delito imprudente cometido por el funcionario público tuviera una pena inferior a la que le habría correspondido en caso de simular directamente el documento público, prescindiendo de la instrumentalización del funcionario. Ello podría entenderse como un concurso de leyes a resolver de acuerdo con la regla de especialidad del artículo 8.1ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

(33) Vid. epígrafe 3.

(34) En este sentido, cabe referirnos a la reflexión efectuada (obiter dictum, no obstante) en relación con el delito de malversación del artículo 436 CP (LA LEY 3996/1995) la STS 249/2023 de 11 de abril (LA LEY 58384/2023), en los siguientes términos: «También cabría argumentar la aplicación del art. 28 desde la concepción mediata de la autoría. En el delito de malversación de caudales públicos se produce la conjunción entre la realización de un acto injusto, que se corresponde con la categoría normativa de la infracción del deber, y un acto de disposición económica, lo que incide en el carácter patrimonial mediante actos de disposición de caudales públicos, causalmente relacionados entre sí. En el caso objeto de nuestro enjuiciamiento puede considerarse una autoría mediata porque el autor mediato, funcionario público, utiliza a otro funcionario público, el cualificado, para la disposición de los caudales públicos mediante una infracción del deber del sujeto cualificado que actúa sin conocimiento de la ilicitud de su conducta, y lo que persigue el mediato es la realización del acto de disposición económica.

Esto supone que en los delitos que se agotan en la mera infracción del deber, no cabe, conforme ha sostenido reiteradamente la doctrina científica y la jurisprudencia, la autoría mediata dado el carácter especialísimo de la infracción del deber que solo compete a quien efectivamente infringe el deber. Por el contrario, en los delitos en los que junto a la infracción del deber se produce un desvío patrimonial, es posible la autoría mediata pues el sujeto que utiliza al cualificado lo que persigue efectivamente es el desvío patrimonial y para ello se utiliza para infringir el deber».

(35) Sería el caso de los delitos especiales que no prevén modalidad imprudente como los delitos de prevaricación administrativa del art. 404 CP (LA LEY 3996/1995) o de malversación de caudales públicos del art. 436 CP (LA LEY 3996/1995), en los que la concurrencia de un error de tipo en el funcionario público competente privaría de tipicidad la conducta principal y, en consecuencia, llevaría a la impunidad de la conducta accesoria del partícipe.

(36) Así: la tergiversación de la noción de «dolo natural» en tipos penales como la prevaricación o el delito fiscal en los que el dolo ha de incluir elementos normativos como el conocimiento de la arbitrariedad de la resolución o la defraudación, para concluir que, al no exigir el dolo la conciencia de antijuridicidad (según tal noción de «dolo natural»), no es preciso que el sujeto activo tenga conocimiento de esos elementos normativos, entendiendo por ello el error del intraneus sobre tales elementos como un error invencible de prohibición que privaría a la conducta principal de la culpabilidad, pero no de la tipicidad y la antijuridicidad, permitiendo el castigo del partícipe de acuerdo con el principio de accesoriedad limitada. En este sentido se pronunciaron ya las SSTS 539/2003, de 30 abril (LA LEY 2040/2003), y 303/2013, de 26 de marzo (LA LEY 36232/2013). ALCÁCER GUIRAO, R. (op. cit. 2022, pág. 7) analiza otros supuestos de la misma doctrina tanto respecto del delito de prevaricación (SSTS 222/2010, de 4 de marzo (LA LEY 27027/2010); 303/2013, de 26 de marzo (LA LEY 36232/2013), y, más recientemente 623/2020, de 19 de noviembre) como del delito fiscal (SSTS 539/2003, de 30 de abril (LA LEY 2040/2003), y 606//2012). Nótese que esta misma solución sería aplicable a todos los supuestos, también a los relativos a los delitos especiales impropios, si bien en los ejemplos tratados, se ha preferido optar por la ruptura del nexo de imputación.

(37) Por ejemplo, la ampliación del concepto de resolución en el delito de prevaricación, interpretando que abarca, incluso, actos interlocutorios o informes consultivos emitidos por expertos (STS 163/2019, de 26 de marzo (LA LEY 24609/2019)).