Caso 'LuxLeaks': cuando el secreto de empresa queda en manos del 'whistleblower'

Informantes famosos como Daniel Ellsberg -quien filtró los Papeles del Pentágono al New York Times en 1971-, Edward Snowden o Chelsea Maning han adquirido -al menos para un amplio sector de la opinión pública- la condición de héroes. Pero otros muchos informantes anónimos han arriesgado también su trabajo y su reputación profesional para desvelar actividades ilegales o reprochables de las empresas donde trabajaban.

Uno de esos casos es el de Raphaël Halet, quien, junto con otro consultor de las oficinas de PricewaterhouseCoopers en Luxemburgo, filtró a los medios de comunicación una ingente cantidad de documentación en la que se recogían las estrategias de ahorro fiscal que, bajo acuerdos secretos con las autoridades del Gran Ducado, habrían permitido a más de trescientas multinacionales reducir drásticamente su tributación.

La dimensión jurídica del caso conocido como Luxleaks, que generó un terremoto político en la Unión Europea con epicentro en el gobierno luxemburgués entonces liderado por Jean-Claude Juncker, ha tenido como desenlace final la Sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) el pasado 14 de febrero de 2023 (asunto Halet c. Luxemburgo). Halet fue condenado a una pena de 1.000 euros como autor de un delito de revelación de secretos de empresa, siendo confirmada la condena no solo por el Tribunal Supremo de dicho país, sino también por el TEDH en una inicial sentencia de Sala dictada en 2021, que, anteponiendo la protección del secreto de empresa de PwC y de las multinacionales frente a la libertad de información, concluyó que el Sr. Halet no podía merecer la protección propia de la figura del whistleblower. La Gran Sala enmienda esa inicial decisión y establece que la conducta del Sr. Halet está amparada por el derecho a la libre información, frente al que deben ceder los perjuicios sufridos por la empresas como consecuencia de la filtración.

La sentencia del Tribunal de Estrasburgo presenta multitud de facetas y aristas que no pueden ser desarrolladas aquí. Dos son quizá los aspectos más relevantes y controvertidos. En primer lugar, refuerza y consolida la necesidad de tutela institucional al whistleblower, incluso ante filtraciones directas a los medios de comunicación. En segundo lugar, extiende esa protección incluso ante supuestos en los que la información filtrada se refiera a conductas perfectamente lícitas, yendo con ello más allá de lo establecido en la Directiva (UE) 2019/1937, así como en la recientemente aprobada Ley 2/2023, de 20 de febrero, de protección del informante.

Ciertamente, ambos textos normativos recogen los supuestos de revelación pública a los medios de comunicación, si bien como una posibilidad excepcional y solo cuando se hayan agotado los canales internos de la empresa o el de la Autoridad administrativa creada al efecto, o bien cuando el uso de esos canales sea inviable por diversas circunstancias graves. No obstante, la propia Ley (art. 28.2) excluye estas exigencias como condición para la protección del informante cuando actúe en el ejercicio legítimo del derecho a la libre información. En tales casos -como sería el del Sr. Halet-, la protección del informante no vendría realmente dada por dicha Ley sino directamente por el artículo 20 de la Constitución.

Donde la Gran Sala va más allá de la Ley es en la ampliación de supuestos en los que debe ser protegido el informante. La jurisprudencia del TEDH vigente hasta el momento había identificado dos grupos de casos en los que debía concederse dicha protección, considerando que su gravedad era lo que justificaba el sacrificio de otros intereses como el secreto profesional: bien cuando la denuncia versara sobre hechos ilícitos, o bien cuando, aunque los hechos no fueran ilegales, sí fueran reprochables. Supuestos que, mutatis mutandis, coincidían con los previstos en la Directiva. Con la sentencia Halet se amplía el elenco de supuestos para incluir también la divulgación de información que, aunque no denuncie infracciones legales ni conductas éticamente reprochables, sea susceptible de suscitar un debate social acerca de su relevancia para el interés público.

Con este nuevo marco de protección del informante se refuerza el derecho fundamental a la libertad de información, lo que ha de ser bienvenido en una sociedad democrática. Pero ello conlleva, inevitablemente, un detrimento en seguridad jurídica para los actores implicados, tal como destaca el voto particular a la sentencia -emitido por cinco magistrados-, así como, por ende, una considerable merma en la protección del secreto empresarial. Desde la perspectiva del informante, la vaguedad de ese nuevo criterio basado en el potencial interés público de la información dificultará sobremanera la evaluación previa acerca de si la filtración estará o no protegida. Desde la perspectiva de la empresa, no es ya solo que se reproduzca esa inseguridad jurídica en el análisis interno acerca de la relevancia de la información, sino que en la práctica los canales internos de denuncia devendrán inútiles, con la consiguiente imposibilidad para la empresa de controlar la información que se difunda. Tales canales internos tienen sentido para recibir y procesar denuncias sobre actos ilícitos o éticamente reprochables -a fin de prevenir riesgos penales, regulatorios o reputacionales-, pero no para atender delaciones sobre conductas perfectamente legales. Tal como pone de relieve la propia sentencia comentada -y como se refleja en la propia legislación-, en tales casos decaerá la exigencia de que el informante deba haber acudido a los canales internos como condición para su protección, porque no podrá confiar en que la empresa reaccionará proactivamente frente a una denuncia sobre hechos perfectamente lícitos. En tales casos, por tanto, el secreto de empresa quedará enteramente en manos del whistleblower.

Publicado en Expansión