La responsabilidad penal de los miembros del consejo de administración: una cuestión poco tratada en la jurisprudencia y sin una solución uniforme

I. Acercamiento teórico a la cuestión

I. La responsabilidad penal de los miembros del consejo de administración por los hipotéticos acuerdos ilícitos colectivamente adoptados por dicho órgano social resulta una de las cuestiones más trascendentes e interesantes del derecho penal económico.

Pudiera sostenerse que no es más que una cuestión de imputación objetiva, y así es; sin embargo, la verificación de tal imputación objetiva se torna en algo nada sencillo debido a la gran complejidad organizativa de las sociedades mercantiles.

Los consejeros, como administradores de la sociedad, ostentan una posición de garantía respecto de los eventuales acuerdos delictivos adoptados; no obstante, a la hora de afirmar la responsabilidad de un consejero influyen factores tan relevantes como la delegación de facultades, la delegación de la posición de garante (1) , si conocía el carácter ilícito del acuerdo o si no lo conocía pero debió y pudo conocerlo.

Una cosa sí está clara, nuestro sistema está basado en el derecho penal del individuo y en la responsabilidad por el hecho propio, de tal modo que debemos huir de fórmulas que establezcan responsabilidades penales colectivas o que afirmen la responsabilidad penal de sujetos por la mera pertenencia a un órgano colegiado (2) . En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, afirmando que «la pertenencia al Consejo de administración, por sí sola, no determina la responsabilidad por los hechos delictivos acordados en el mismo o en los ejecutados por otros consejeros, aunque constituya un indicio de especial significación que debe ser valorado» (3) ; asimismo, de manera muy reciente, el Alto Tribunal nos recuerda que «formar parte de un órgano colegiado no es algo que permita desvelar la intención que guía a los demás integrantes si no aparecen otros elementos externos que apunten a ello (…)» (4) .

Pese a lo expuesto, en la práctica no es extraño encontrarse con imputaciones del consejo de administración en bloque sin el más mínimo ejercicio de individualización o de atribución de acciones —o, más bien, omisiones— más allá de la emisión del voto favorable a un determinado acuerdo. Por fortuna, los desenlaces de los procedimientos que podemos apreciar a través de las sentencias parecen corregir esta perniciosa práctica instructora; aunque, como trataremos de exponer en el presente trabajo, sigue sin advertirse un criterio claro a la hora de afirmar o no la responsabilidad penal de los integrantes del consejo de administración.

II. Con carácter previo al análisis de la jurisprudencia, y con el objeto de que estas líneas puedan resultar más enriquecedoras para el lector, permítasenos retroceder y desarrollar —siquiera sucintamente— aquellos factores tan relevantes para la responsabilidad de los consejeros a los que hacía referencia supra.

Antes mencionábamos la delegación de facultades y la delegación de la posición de garante. a priori pudiera pensarse que nos encontramos ante la misma cosa, no obstante, esto no es del todo así; mientras que una delegación de facultades, normalmente, sí que coincidirá con una delegación de la posición de garante, también existen supuestos en los que, sin delegación de facultades, será posible afirmar una delegación de dicha posición de garante.

Hemos de partir de la idea de que no todos los miembros del consejo de administración realizan funciones ejecutivas, es decir, no está entre sus funciones encargarse de la gestión de la sociedad. De hecho, en las grandes corporaciones que cuentan con amplios consejos de administración, lo habitual es que gran parte de los consejeros sean, o bien dominicales (aquellos que acceden al consejo en representación de los intereses de determinados accionistas con cierto peso en el capital social), o bien independientes (aquellos que acceden al consejo por sus conocimientos técnicos y/o su trayectoria profesional). En estos casos, las funciones ejecutivas se delegan en el consejero delegado, el cual, junto con otros posibles consejeros que conserven funciones ejecutivas —en ocasiones, el presidente del consejo—, y apoyado en los órganos de dirección (v.gr. dirección general, auditoría interna, asesoría jurídica, recursos humanos, etc.), se encarga de la gestión de la sociedad.

El supuesto descrito en el párrafo precedente consistiría en la aludida delegación de facultades, la cual vendría acompañada de una delegación de la posición de garante si el consejero delegante no tuvo conocimiento de la actuación irregular del consejero delegado —cuestión que veremos más adelante—.

Sin embargo, no todas las facultades son delegables. Conforme establecía el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 18457/2014), son indelegables «aquellas decisiones que se corresponden con el núcleo esencial de la gestión y supervisión», quedando recogidas en la actualidad tales facultades indelegables en el art. 249 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010); entre éstas, cabría destacar, a los efectos del presente artículo, la formulación de las cuentas anuales o las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros.

Como consecuencia de lo anterior, encontramos determinadas actuaciones que, obligatoriamente, han de ser llevadas a cabo de manera personal por cada consejero; pero, pese a ello, la indelegabilidad de determinadas facultades no impide per se que, bajo determinadas circunstancias, pueda afirmarse la existencia de una delegación de la responsabilidad penal.

En efecto, ha de tomarse en consideración que la intervención de los consejeros no ejecutivos en el día a día de la sociedad es muy limitada, y que, por ende, su conocimiento respecto de la marcha de ésta procede, en gran medida, de los reportes que el consejero delegado y los órganos de dirección hacen al consejo de administración periódicamente. Consecuentemente, la responsabilidad de los consejeros no ejecutivos, o su posición de garante —si se prefiere—, ha de quedar circunscrita a su obligación de informarse y de preocuparse —en el sentido positivo de la palabra— por la marcha de la sociedad, asegurándose de que los acuerdos que van a adoptar cuentan con la aprobación de los órganos directivos encargados de la gestión social; así las cosas, cabrá hablar de delegación de su posición de garante cuando los miembros del consejo de administración, en el ejercicio de aquellas facultades indelegables, actúen de manera informada y con la convicción de que obran en favor de los intereses de la sociedad y conforme a Derecho.

[…]

Publicado en Diario La Ley